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  • Foto del escritorJosé Manuel Guiral

EL PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE TRAS LA PANDEMIA DE COVID-19

José Manuel Guiral

Abogado, Administrador concursal

Consultoría Concursal, S.L.P.

La situación de la administración de justicia en nuestro país No es descubrir nada nuevo afirmar que la administración de justicia adolece de severas deficiencias. Desde siempre, el Ministerio de Justicia viene reclamando una mayor dotación económica para adecuar sus necesidades al desarrollo constante del país, sin que esa inyección económica, que podría paliar en parte la defectuosa actuación de Juzgados y Tribunales, legue nunca a producirse. Cabe decir muy claro que es de reconocer el esfuerzo continuo que a lo largo de los años viene prestando el personal adscrito a todos los órganos judiciales, desde los Jueces y Magistrados a todos los funcionarios y asimilados. Esta situación no es en absoluto un problema de falta de dedicación y esfuerzo del personal, se debe mayormente a la falta de medios y, sin lugar a dudas, a que la legislación básica de nuestro ordenamiento jurídico está obsoleta. No es admisible que a mediados del presente siglo XXI se esté aplicando legislación concebida en el siglo XIX, cuando se trabajaba sin otros medios de escritura que el método manual. Los poderes legislativo y judicial han permitido que se fueran sucediendo las legislaturas sin que ninguna cuidara de adecuar la legislación fundamental a los principios y necesidades del modo de vida actual. No se puede pretender que la legislación obsoleta se modernice a base de parches a los que se recurre con urgencia cuando la realidad social ya ha desbordado la normativa haciéndola inaplicable. Recurriendo a los parches se consigue continuar teniendo una legislación inadecuada, pero parcheada. Este problema se va a agudizar más en la actual coyuntura porque es más que evidente que los Juzgados se verán colapsados por la gran cantidad de litigios que van a nacer a raíz de la pandemia sufrida. La sociedad ha reaccionado por delante del poder político y administrativo y con la sana intención de paliar en lo posible las deficiencias anteriormente reseñadas, ha creado órganos y métodos que alivien la afluencia de los ciudadanos ante los Juzgados, descargándolos de un mayor número de asuntos y proporcionando a la ciudadanía métodos alternativos para solucionar sus problemas con menor costo y en menor tiempo. Paradigma de lo anterior es el Arbitraje. El procedimiento de arbitraje en el ordenamiento jurídico español. Características. El arbitraje es un procedimiento por el cual, tras acuerdo de las partes, éstas someten voluntariamente una controversia a un árbitro, o a un tribunal de varios árbitros, que la resuelven dictando una decisión, denominada “laudo”, que es de obligado cumplimiento. Haciendo una somera relación de sus características, cabe señalar: -El arbitraje evita que las partes deban acudir a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia para dirimir sus diferencias respecto a los derechos y obligaciones derivados de su mutua relación. -El arbitraje es consensual, es decir que sólo se puede recurrir al mismo si existe acuerdo previo en tal sentido por las partes a quienes debe afectar. -Son las partes quienes tienen la facultad de elegir, bien directamente o mediante designación de entre una relación de árbitros propuesto por el Órgano arbitral, el árbitro o árbitros que deben decidir sobre sus diferencias. -Es un procedimiento confidencial en el que incluso puede solicitarse que determinada documentación de una parte sea conocida por el órgano arbitral pero no por la parte contraria si ello pudiese perjudicar gravemente los intereses de quien aporta la documentación. -Las partes se comprometen a ejecutar el laudo arbitral sin demora, contando con la colaboración judicial si fuere necesaria para ello. Los laudos de arbitrajes internacionales son ejecutados por los Tribunales nacionales al amparo por lo establecido en la Convención de Nueva York suscrita por 150 estados de todo el mundo. -Es un procedimiento sensiblemente más corto y económico que un procedimiento judicial. La economía debe calcularse no sólo en base a lo que asciende el coste total de un procedimiento arbitral, al que debe sumarse el coste que provoca la lentitud del procedimiento judicial que, en muchos casos, pude llegar a alcanzar los ocho o diez años desde que se insta la demanda hasta que se obtiene una sentencia firme sin recurso ordinario por parte del Tribunal Supremo. La experiencia hace ver que en determinados casos la resolución judicial es de muy incierta aplicación o, simplemente, es inaplicable. El arbitraje tras el COVID-19 Las instituciones arbitrales en España han reaccionado de inmediato a la vista de la situación económica provocada por la pandemia en marzo de 2020, considerando el riesgo de que multitud de empresas tuvieran que cerrar sus puertas al no poder hacer frente a su situación económica y provocando con ello un aumento muy importante de desempleo en el país, siendo el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) el que posiblemente lo haya hecho con mayor celeridadconociendo la proverbial lentitud de la Administración de Justicia española, desbordada desde siempre, y con retrasos, también proverbiales, en la resolución de los procedimientos. El TAB ha creado, tratando así de evitar el cierre de empresas con actividades fabriles y comerciales que no puedan afrontar la situación económica actual, un nuevo sistema de arbitraje, mucho más ágil, que evite tener que acudir a los Juzgados y Tribunales para dirimir una diferencia que, a buen seguro, conllevarían que una, si no las dos empresas, tengan que cesar en su actividad por no poder hacer frente a una situación económica que ninguna de las dos empresas ha provocado. Para poder acogerse al nuevo procedimiento arbitral, las partes no es necesario que hayan convenido con anterioridad el sometimiento específico al arbitraje. Sólo es preciso que si ambas partes no ven factible alcanzar un acuerdo que ponga fin a sus diferencias de intereses, que las dos se sometan expresamente a un convenio de arbitraje “ad hoc” especificando el punto o puntos a dirimir. Con esta simple declaración de sometimiento al arbitraje, el TAB iniciará el nuevo procedimiento que goza de todas las garantías propias de la institución. El plazo previsto para dictar el laudo que ponga fin al procedimiento oscila entre 30 y 60 días. El procedimiento sólo tiene una instancia y no puede verse afectado por la suspensión de plazos y términos que afectan ahora a la administración de justicia. No hace falta decir que en ese plazo de hasta dos meses, por experiencia, un Juzgado posiblemente no haya procedido ni a admitir el escrito de demanda. El principio jurídico de la cláusula “rebus sic stantibus” Este principio latino, que significa “en tanto estén así las cosas”, establece que las estipulaciones de un contrato se establecieron en base a la situación imperante en el momento en que se acordaron y que, por tanto, cuando esas condiciones sufran una modificación sustancial puede conllevar a que sean modificadas para no provocar la quiebra del equilibrio entre las partes consustancial a cualquier contrato. La cláusula rebus consiste en adecuar los derechos y obligaciones derivados de un contrato a la realidad fáctica del momento en que se debe aplicar de modo que el contrato continúe vigente sin que ocasione un perjuicio no deseado a ninguna de las partes. La finalidad de la cláusula es la de conservar contratos, no resolverlos; su motivo es no perjudicar a las empresas ni al tejido económico al evitar su cierre y no ocasionar el aumento del desempleo por el despido de los trabajadores. Esta cláusula, reconocida y admitida desde épocas de aplicación del derecho romano, es fácilmente asimilable en el momento económico actual ya que la pandemia mundial ha modificado notablemente el equilibrio contractual entre unas empresas las que, por otra parte, no son causantes ni responsables de la nueva situación. ¿Por qué una empresa debe verse seriamente perjudicada por la nueva situación? ¿La empresa perjudicada por la aplicación indeseada de las cláusulas contractuales, no contagiará el perjuicio a la otra empresa? ¿No existe el riego de que ambas deban cerrar por no ser de lógica aplicación los requisitos de un antiguo contrato en el momento actual? La jurisprudencia no es prolija en la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” por no estar especialmente incorporada al ordenamiento jurídico español, pero sí tiene reconocido que un contrato es revisable y modificable y no es necesario resolverlo siempre que se pueda conservar modificándolo pese a la modificación de las circunstancias ajenas a las partes. Queda establecido que para la aplicación de la cláusula deben darse determinadas circunstancias: 1.- Que entre las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato y las concurrentes en el momento de su ejecución se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible. 2.- Que por dicha alteración de circunstancias resulte una desproporción considerable e inesperada entre las prestaciones de las partes. 3.- Que por este medio se pueda remediar el desequilibrio sobrevenido. 4.- Qua la nueva situación fuera imprevisible para las partes en el momento de la celebración del contrato. 5.- Que la parte que alegue la cláusula “rebus sic stantibus” tenga buena fe y no se le pueda achacar culpabilidad. Por tanto, parece consecuente que con la actual alteración de las circunstancias fácticas se considere de aplicación esta cláusula a fin de facilitar la sobrevivencia de determinadas empresas y de evitar el despido masivo de muchos trabajadores Las nuevas tecnologías en el procedimiento arbitral Las Cortes Arbitrales y Tribunales Arbitrales de todo el mundo pretenden no verse superadas en la tramitación de sus asuntos por los nuevos medios de comunicación que cada día surgen con el desarrollo de la tecnología. El muy reciente Protocolo de Seúl de 20 de marzo de 2020 incorpora oficialmente el uso de la videoconferencia como medio para practicar las comparecencias en la sustanciación de los procedimientos y, desde entonces, se están elaborando diversas directrices para garantizar el modo de hacerlo sin que los principios inherentes al arbitraje se vean menoscabados por el uso de las nuevas tecnologías. Si bien este artículo hace referencia a los arbitrajes extrajudiciales referentes a la legislación mercantil, cabe señalar que en los arbitrajes de Consumo de la Generalitat de Catalunya hace ya tiempo en que la videoconferencia es instrumento relativamente habitual con lo que el ámbito de actuación geográfico se amplía considerablemente. Se tiende, como no puede ser de otro modo a mediados del siglo XXI, a la reducción, por ejemplo, del uso de papel y de los desplazamientos como medio para reducir los costes y la duración del arbitraje. La videoconferencia, el traslado de documentos con total eficiencia y seguridad, la deposición de testigos y la existencia de “la nube” hacen que las modificaciones a incorporar al procedimiento arbitral lo sean de modo inminente. Así las cosas, se deberá adaptar de inmediato la legislación arbitral al uso de las nuevas tecnologías respetando siempre los principios garantistas que impulsan y caracterizan el procedimiento. Como otras tantas cosas: “la digitalización ha llegado para quedarse” y el procedimiento arbitral es, sin la menor duda, un método con un futuro ya presente. Barcelona, mayo 2020.

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