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  • Foto del escritorJosé Manuel Guiral

EL "RECONVENIO" . EL CONCURSO DE “HABITAT“

Jose Manuel Guiral

Abogado


Roberto Cortadas

Economista




El pasado día 19 de marzo de 2018 la Sección de Derecho Concursal del Iltre. Colegio de la Abogacía de Barcelona organizó una charla-conferencia bajo el título de “Superando la crisis con el concurso de acreedores; el reconvenio. El caso Habitat”




Contó con la asistencia del Magistrado José María Fernández Seijo, anterior titular del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona que fue el que conoció el concurso y el letrado de la concursada Raimon Tagliavini, actuando de moderador el conocido periodista económico barcelonés Lalo Agustina.




I.- Antecedentes.


Promociones Habitat, S. A., empresa perteneciente a la familia Figueras, una de las grandes de la construcción en España, había adquirido poco antes de la crisis la empresa Ferrovial amparada por un préstamo sindicado con la participación de 27 bancos y entidades de crédito. Llegado el año 2008 estalló la burbuja inmobiliaria y se desencadenó la crisis económica y Habitat, junto con otras 7 empresas pertenecientes al grupo, se vio obligada a presentar solicitud de Concurso Voluntario declarando un pasivo de 2.840 millones de euros y contando con más de 1.000 acreedores. Eran sus principales activos cierta cantidad de dinero en caja y, sobre todo, una plantilla de directivos que demostraron ser unos buenos gestores.




El designado administrador concursal, de acuerdo con los directivos de la concursada, se propuso en primer lugar finalizar todas las promociones que estaban en curso en muy diversos puntos de España a fin de evitar que los adquirentes de los inmuebles en construcción se acabaran sumando a la lista de acreedores y se decantaran, además, por exigir responsabilidades personales a los responsables del concurso. Cabe decir que con ímprobos esfuerzos todas las promociones pudieron acabarse y entregarse en forma y con la conformidad del Juzgado.




II.- El primer convenio.


En el transcurso del año 2010 la concursada consigue la suscripción de un Convenio de Pago consistente básicamente en el pago del 80% de la deuda a las entidades financieras, (la quita fue sólo del 20%), del que el 50% se debía pagar en 8 años escalonando de menor a mayor la suma a satisfacer en cada una de las anualidades; el restante 30% se convertía en préstamo participativo.




Separadamente, se debían pagar, y se pagaron, 58,9 millones de euros a los acreedores minoritarios, después de que los acreedores financieros se comprometieran a no ejecutar sus garantías. El convenio fue aprobado con el voto favorable del 82,02% de los votantes.




III.- El “reconvenio” ante la imposibilidad de cumplir el Convenio de Pago.


A lo largo del año 2012, la concursada presume que no podrá cumplir el Convenio según lo especificado y “renegocia” el mismo hasta conseguir que se prorrogue por un año más. Es lo que se conoce por el “reconvenio”.




En el año 2014 la concursada alcanza un nuevo acuerdo consistente en saldar la deuda con determinados acreedores, obteniendo quitas importantes y haciendo efectivo el pago mediante la transmisión de inmuebles. En este punto la concursada debió demostrar al Juzgado, para obtener la aprobación de esta operación, que, desde el punto de vista económico la solución era viable ya que, además de conseguir quitas importantes, el valor de los inmuebles que restaban en poder de la sociedad eran suficientes para pagar al resto de acreedores en los plazos previstos.




IV.- La salida de la crisis, la recuperación económica y el nuevo “reconvenio”.


Llegado el año 2015 los fondos de inversión empiezan a interesarse por las grandes empresas en crisis intuyendo una inminente recuperación económica. Los fondos empiezan a comprar deuda de la concursada (en muy buenas condiciones) y en el caso que nos ocupa muestran una clara inclinación al preferir incorporarse como socios de Promociones Habitat, S. A. en lugar de recibir inmuebles en pago de deuda. Es por ello que son los propios acreedores quienes solicitan del Juzgado, de acuerdo con la concursada, un nuevo “reconvenio” que les autorice a formalizar con autorización judicial el acuerdo alcanzado.




V.- Consideraciones a todo lo anterior.


Existe la posibilidad de salvar empresas en crisis. El Concurso de Acreedores de Promociones Habitat, S. A. es el de mayor volumen económico que se ha tramitado en España y ha acabado con un desenlace positivo en el que no se ha debido liquidar la empresa y debe ser un paradigma de cual debe ser el futuro del procedimiento concursal. La práctica ha demostrado que la Ley Concursal, desde el inicio, ha sido más un instrumento de liquidación de empresas que una vía para su recuperación. Este caso demuestra que el convenio, tal como está previsto en la ley, no aporta los medios necesarios para la superación de la insolvencia provisional de las empresas y hasta el momento ha demostrado que sólo una minoría de concursos alcanzan un acuerdo –probablemente menos del 5% de los concursos presentados-. Además, habiendo acuerdo, en muchas ocasiones este acuerdo no se ha podido cumplir provocando la reapertura del procedimiento con la obligación, en cumplimiento del artículo 143, 5º de la Ley Concursal, de ir a liquidación.




La oportunidad de los acuerdos privados. Es opinión mayoritaria que la Ley Concursal en su actual redacción no parece el instrumento más adecuado para garantizar la pervivencia de las empresas provisionalmente insolventes ya que es posible recurrir, por resultar más eficaces, a los convenios privados entre deudor y acreedores antes de recurrir al procedimiento concursal.


Pese a la incorporación primero del art. 5 bis de la ley y posteriormente con la nueva redacción de los arts. 71 y 71 bis, que privilegian los acuerdos de refinanciación, no se ha logrado mejorar los resultados. Se recurre muy poco al art. 5 bis pese a la teórica buena intención en el momento de establecerlo.




Las causas de superación de la situación de insolvencia temporal. La superación de una situación de insolvencia depende fundamentalmente de tres factores: la posibilidad de refinanciación, la eventual reestructuración de la empresa y la evolución de la coyuntura del mercado, conjugándose por tanto dos factores endógenos con un factor ajeno a la propia empresa concursada. Ello no debe ser óbice para que acreedores y deudora no consideren el deseo de superación de la situación ya que con ello los acreedores podrán recuperar, si no toda, gran parte de la deuda y la concursada evitará la liquidación con todo lo que ello comporta de desgaste económico, social y laboral.




Consideramos pues, que en caso de que la insolvencia se considere provisional, un instrumento ágil para superar la situación, lo que implica que exista un procedimiento que permita la toma de decisiones rápidas. Ello implica, en consecuencia, que ese instrumento permita también que las decisiones adoptadas puedan ser modificadas en caso de que no resulten suficientes o se presenten hechos que aconsejen su modificación. Debe insistirse que las decisiones se deben poder adoptar rápidamente pues parece claro que la toma de medidas de modo tardío es la causa fundamental que aboca a una entidad a su liquidación.




En cualquier acuerdo de refinanciación o de reestructuración debe ser supervisado de forma eficaz por los acreedores ya que, además de poder defender sus intereses son el principal activo para la salvación de la empresa. Es muy posible que se precise la designación de un controlador profesional independiente, designado por el Juzgado o directamente por los acreedores con la conformidad del Juez, quien debe conocer perfectamente el programa a aplicar y que siga día a día la evolución de los acontecimientos, debiendo emitir informe temporalmente y ser capaz de aconsejar nuevas actuaciones o la modificación de las acordadas. Su función, desde luego, no debe ser meramente de vigilancia sino que debe también tener voz en la toma de decisiones.




La novación del convenio. A la vista de los acontecimientos, parece prudente, desde el punto de vista de un profesional, que el hecho conocido generalmente como “reconvenio”, no debe ser considerado como tal ya que dicho concepto no está reconocido explícitamente en la legislación concursal. Parece más indicado aplicar el concepto de “novación de convenio” ya que, tratándose de un acuerdo entre deudor y acreedores queda sometido a los preceptos del Título II del Código Civil cuando contempla y legisla los contratos en los artículos 1.254, siguientes y concordantes. Fue bajo el sometimiento a la legislación civil y a la Ley Concursal en su Disposición Adicional Cuarta, interpretada en sentido amplio, que el Juzgador consideró posible autorizar todas las “novaciones de convenio” que le fueron presentadas ya que no conculcaban ni la legislación mercantil ni la civil.




La refinanciación. Especial trascendencia tiene el Concurso de Promociones Habitat, S. A. atendiéndonos a los mecanismos de refinanciación, ya que viene a demostrar que con interés, mucho trabajo y logrando la buena disposición de todas las partes es factible mantener una empresa que esté sufriendo unas tensiones de tesorería y financiación que le obliguen a solicitar la declaración de Concurso Voluntario. Como ha quedado demostrado, la posibilidad de hacerlo de acuerdo con la vigente legislación, existe.


Es oportuno hacer mención a la futura Directiva Europea actualmente en tramitación por la que los países miembros parecen dispuestos a unificar criterios y a modificar las propias legislaciones a fin de facilitar la refinanciación de las empresas en crisis dejando como virtualmente residual la liquidación de las mismas. El coste de cerrar una empresa que puede ser viable no se puede permitir con la situación económica existente a estas alturas del siglo XXI.




La situación actual de Promociones Habitat, S. A. y el futuro del Concurso de Acreedores.Si el Concurso Voluntario de Acreedores de Promociones Habitat, S. A. fue un éxito se debió fundamentalmente a dos factores:


-Que el Juzgado, cumpliendo la ley, halló la manera de flexibilizar la aplicación de la Ley reguladora del procedimiento concursal y contó con la colaboración de la concursada, los acreedores y la administración concursal que adaptaron su actuación a la coyuntura de cada momento.


-La existencia de una mutua y recíproca confianza en todos los actores de la operación, quienes en todo momento pudieron exponer sus propuestas y participaron en la adopción de decisiones.



Según información publicada, un fondo de inversiones interviniente en el Concurso de Habitat adquirió no hace mucho tiempo dicha empresa que sigue destacando en el mercado y que como condición de la operación de compra exigió que continuaran en Habitat todos los directivos que intervinieron en el Concurso.



Esperamos y deseamos que el legislador sea capaz de encontrar la nueva forma jurídica que, con mayor eficacia que la actual, dote de mayor eficacia al procedimiento concursal evitando con ello la liquidación de empresas que se hallen en insolvencia temporal.





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