José Manuel Guiral
Abogado, Administrador concursal
Consultoría Concursal, S.L.P.
Preámbulo
El expediente de Concurso está previsto en la legislación con dos objetivos primordiales: pagar a los acreedores y evitar el cierre de empresas. Es por ello que en la actual extrema situación económica debida a la pandemia y a sus consecuencias, adquiere suma importancia la actualización de la legislación concursal encaminada a lograr la obtención de ambos objetivos.
Fundamentos legales
Dando por descontado que el concurso de acreedores se basa en la originaria Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, múltiples veces modificada y con un sinnúmero de artículos ya derogados, durante el presente año 2020 y a la debacle económica originada por la pandemia, han debido legislarse múltiples modificaciones a fin de adecuar la ley a la nueva realidad social tratando de alcanzar los dos objetivos primordiales ya anunciados: pagar a los acreedores y tratar de evitar la liquidación del mayor número de empresas posible.
Las bases legislativas más importantes publicadas durante el año 2020, es decir, desde el pasado mes de marzo hasta hoy son:
Real Decreto Ley 16/2020, que incorpora medidas de carácter procesal, laboral, concursal, civil, mercantil y de contratación pública para facilitar la vuelta a la actividad de los Juzgados y Tribunales tras el confinamiento y las consecuencias del mismo.
Ley 3/2020 de 18 de septiembre, por la que gozan de trámite preferente los procedimientos concursales de deudores que sean personas naturales. Dicta diversas medidas con una triple finalidad:
1.-Mantener la continuidad económica de empresas y autónomos.
2.Potenciar la liquidez de las empresas.
3.-Establecer normas para la agilización de los procedimientos concursales:
a) Posible modificación del convenio concursal ya aprobado.
b) Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación.
c) Acuerdos de refinanciación.
d) Ampliación del plazo para la solicitud de declaración del concurso,
e) Enajenación de la masa activa.
La propia Ley 3/2020 regula en su artículo 6.1 la moratoria hasta el día 14 de marzo de 2021 para que el deudor en estado de insolvencia deba solicitar la declaración de concurso;
en el artículo 6.2 se determina que hasta el 14 de marzo de 2021 los Juzgados Mercantiles no admitirán a trámite las solicitudes de declaración de Concurso Necesario presentadas a partir del día 14 de marzo de 2020;
y el artículo 6.3 determina que hasta el 31 de diciembre de 2021 el deudor que haya comunicado antes del día 31 de diciembre de 2020 la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, no tendrá el deber de solicitar el Concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación anterior.
Por último, debe señalarse, pese a no haber sido publicada durante el año 2020, la vigencia de la Directiva UE 2019/1023 donde la judicatura española ha encontrado fundamento legal bastante para aplicar la figura del prepack que, sin ser reconocida expresamente en el ordenamiento jurídico español, se pude recurrir a ella basándose en la legislación comunitaria aplicable. Fundamentalmente esta Directiva establece normas sobre:
1.- Los marcos de reestructuración preventiva disponibles para los deudores en dificultades financieras cuando la insolvencia sea inminente con objeto de impedir la insolvencia y garantizar la viabilidad del deudor.
2.- Los procedimientos para la exoneración de deudas contraídas por empresarios insolventes.
3.- Medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
Las posibles medidas preconcursales a aplicar según el ordenamiento español
El preconcurso
Esta figura no es de nueva creación. Ya figuraba desde hace años en la legislación española y era conocida en los ámbitos jurídicos como el artículo 5 bis, si bien su aplicación no se había desarrollado como quizá hubiera sido oportuno a la vista del sinnúmero de empresas que cuando presentaban la solicitud de Concurso ya estaban abocadas a la liquidación. Es cierto que en nuestro país existe un temor en las empresas a solicitar la declaración de Concurso por creer que ello significa la declaración formal y pública de que les resulta imposible continuar su actividad. Generalmente se insta el Concurso demasiado tarde cuando ya es prácticamente imposible salvar la actividad de la empresa.
El temor a la solicitud de Concurso impera en la mentalidad empresarial y ello ocasiona que, por un efecto contagio, cuando una mercantil acude al Juzgado las empresas que podrían colaborar en su salvación se separan de ella dejándola a su suerte y la casi totalidad de veces la abocan al cierre. Esa actitud de la mentalidad empresarial provoca pérdidas en todo el entorno: los bancos -en caso de no perder dinero porque los créditos estén avalados por los dueños o directivos- pierden como clientes a la empresa y a los empresarios. Los proveedores, además de perder un cliente, dejan de cobrar las cantidades que se les adeudan. Los clientes se quedan sin proveedor y quizá sin una línea de producto. La concursada malvende sus activos, etc.
Las tres medidas básicas con las que se puede acudir al preconcurso de acuerdo con lo establecido legalmente son:
a) El acuerdo de propuesta anticipada de convenio.
b) El acuerdo de refinanciación individual o colectivo.
c) El acuerdo extrajudicial de pagos.
El “prepack”
No es una figura que conste expresamente en la legislación española, pero sí en la legislación comunitaria aplicable, reconocida sobradamente en el Reino Unido y Países Bajos, donde es de uso habitual con resultados satisfactorios.
No es strictu sensu una medida encajada en la figura del preconcurso, pero es cierto que su elaboración puede y debe desarrollarse con antelación a la solicitud de declaración de concurso.
Consiste fundamentalmente en comunicarlo al Juzgado, previamente a la solicitud de declaración del concurso, proponiendo desde un primer momento la transmisión de todos o parte de los activos de la concursada a un tercero interesado en los mismos por un precio de mercado que debe acreditarse suficientemente. Para ello se solicita al Juzgado la designación de un “experto independiente” que comprueba y acredita la veracidad del interés de la compra, que el precio es ajustado, que interesa a la concursada y que la enajenación en este momento facilita el pago a los acreedores.
En la aplicación del prepack debe tomarse en consideración de modo especial la transparencia del procedimiento, dada su rapidez e inmediatez, a fin de evitar que perjudique a todos o a parte de los acreedores. Una vez sea posible presentar la oferta suficientemente documentada, se debe presentar la solicitud de declaración de concurso ante el mismo Juzgado que ha conocido de la existencia del prepack y ha designado el experto independiente quien generalmente será designado administrador concursal en el consiguiente Concurso.
Barcelona diciembre de 2020.