Roberto Cortadas Arbat
Economista-Auditor, Administrador concursal
Consultoría Concursal, S.L.P.
José Manuel Guiral
Abogado, Administrador concursal
Consultoría Concursal, S.L.P.
Introducción. El Ilustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona (ICAB), a raíz de la declaración del estado de alarma por la pandemia de COVID-19, viene celebrando una serie de sesiones on-line para facilitar el conocimiento de las novedades legislativas no sólo a los miembros del Col-legi sino a todos los ciudadanos que tengan interés en ello. La programación de las sesiones ha resultado un total éxito ya que han constado inscritos en muchas de ellas más de 1.000 asistentes de toda España. Hace unos días se celebró una sesión con el mismo título de este artículo que contó con la presentación de la Iltre. Decana María Eugènia Gay, de Ivonne Pavía como moderadora y con las Magistradas de los Juzgados Mercantiles Bárbara Córdoba, Yolanda Ríos y Marta Cervera, ilustres representantes del órgano de la administración de justicia que se prepara para afrontar el alud de expedientes que van a tener que afrontar a consecuencia de la lamentable situación económica que asola el país. La situación en los Juzgados Mercantiles Es de sobras conocida la situación en que se encuentran desbordados todos los órganos judiciales del Estado español, no sólo los Juzgados Mercantiles. La administración de justicia está desamparada y, de años, no ha recibido aportaciones económicas suficientes ni ha sido proveída de medios económicos, tecnológicos ni de personal para trabajar como se debe hacer a mediados del siglo XXI. Grupos espontáneos de miembros de la administración de justicia se han constituido para colaborar en el planteamiento de futuro y, fundamentalmente se han organizado en torno a propuestas para la toma de medidas organizativas, procesales y tecnológicas. Medidas organizativas Así las cosas, consta que están trabajando los Jueces y Letrados de la Administración de Justicia para colaborar en lo posible a paliar, anticipándose a ella, la situación que les va a tocar vivir en cada uno de sus juzgados. En el “plan de choque”, se pretende, por ejemplo, que no sean los Juzgados Mercantiles los que conozcan de los procedimientos originados por el transporte aéreo -los conocidos coloquialmente como casos de las maletas- que se propone que sean traspasados al órgano administrativo de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) con lo que la reducción de expedientes será muy considerable. Existen otras múltiples proposiciones para facilitar el trabajo en los juzgados, que están pendientes de la admisión o aprobación del Consejo General del Poder Judicial. Esperemos que las resoluciones no se demoren en demasía y contengan la adopción de las medidas tecnológicas que han sido propuestas. Medidas procesales Las Magistradas intervinientes pretendieron dejar muy claro que la finalidad de los concursos de acreedores no es únicamente el cierre ordenado de empresas. Sobre todo en el momento actual se pretende salvar del cierre a un buen número de ellas, pese a que la experiencia dice que, hasta hoy, el 95% de concursos concluyen con liquidación. El Real Decreto Ley 16/2020 (RDL) de “Medidas procesales urgentes”, en sus artículos 8 a 18 inclusive, ya prevé que en lo referido a “Medidas concursales y societarias” se deben adoptar medidas urgentes para paliar las consecuencias de la situación económica. Y así lo hace. Dicho RDL fue publicado en el B.O.E. de 29 de abril de 2020 y se considera suficientemente conocido a los efectos de este artículo. Consultoría Concursal ha editado diversos artículos en referencia al Real Decreto Ley comentando en concreto cada uno de los ítems que lo conforman. Los Juzgados darán tramitación preferente a las causas que afecten a particulares respecto a las que afecten a empresas o entidades y se deberán seguir respetando las preferencias ya vigentes antes de la declaración del estado de alarma. Llama la atención el art. 15 del RDL en el que, a fin de liberar a los Juzgados de cuestiones no eminentemente jurídicas, determina que las subastas en tramitación a fecha de la declaración del estado de alarma o las correspondientes a concursos declarados dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma serán extrajudiciales incluso si el plan de liquidación estableciera otra cosa. Los concursos del futuro Son importantes las medidas para agilizar el procedimiento del concurso y para descargar de asuntos a los Juzgados Mercantiles y obtener una mayor agilidad en la resolución de los expedientes. Sin entrar en la consideración de si las medidas adoptadas son las que corresponden o podrían haber sido otras, debe resaltarse que, cuando menos, se han adoptado en muy corto espacio de tiempo lo que puede justificar alguna de sus carencias. Si embargo, modificando unos pocos artículos de la Ley Concursal no se podrá lograr que los resultados de los concursos se transformen en “una fábrica de salvar empresas”. Es cierto que el tejido empresarial de nuestro país es un tejido sutil e inestable y una parte importante de las empresas adolecen de un déficit importante de recursos propios sosteniéndose con financiación ajena y especialmente de créditos y préstamos bancarios. La realidad es tan inestable que fatalmente si una empresa se ve abocada al cierre arrastra tras ella a sus proveedores y hundiendo buena parte de clientes como si fuera el juego de derribo de las fichas de dominó que la primera es capaz de tumbar a todas las demás. En virtud de todo ello creemos que es lícito afirmar que no sólo cabe modificar la legislación, sino que debe cambiarse también la mentalidad con la que actualmente se sustancia un concurso como si la principal preocupación fuere el cierre de la empresa de forma ordenada cuando el objeto de un concurso es salvar la empresa que atraviesa una situación de dificultad financiera.A mediados del siglo XXI no son de aplicación principios jurídicos vigentes muchas décadas anteriores que si no se han modificado ha sido porque alternativamente no se han tomado en consideración otros principios quizá más convenientes. Entendemos en consecuencia que ante un colapso financiero de una empresa, y posible solicitud de concurso, debe tenerse en cuenta el principio jurídico de “pacta sunt servanda” (los pactos se deben cumplir), ya que constituye uno de los principios fundamentales donde se sostiene el derecho civil, pero durante mucho tiempo no se ha aplicado otro principio general del derecho y que en los momentos actuales resulta primordial, como es el principio “rebus sic stantibus” (estando así las cosas). Es lógico que, si las partes formalizan un contrato, es decir que están de mutuo acuerdo en lo pactado, ambas vienen obligadas a cumplir lo que en dicho contrato se especifica, pero es tan lógico como lo anterior que si durante la vigencia del contrato la situación externa cambia sustancialmente de modo que provoque un desequilibrio entre las obligaciones de las partes, la que resulte perjudicada debe poder instar la modificación de lo convenido para restablecer el equilibrio contractual. La alegación de la “clausula rebus” viene condicionada a que se cumplan, cuando menos los siguientes requisitos: -Que en las clausulas existentes en el momento de cumplimiento del contrato y las concurrentes al celebrarlo se haya producido una alteración extraordinaria. -Que la alteración extraordinaria haya provocado una desproporción muy importante. -Que el motivo de la alteración extraordinaria se deba a circunstancias imprevisibles. -Que la aplicación del principio no se use para resolver o extinguir el contrato, sólo es válido para modificarlo y recuperar el equilibrio entre las partes. Cabe considerar que la pandemia de COVID-19 con la consiguiente crisis económica, que se está produciendo y que se agravará, puede haber sido la causa de que multitud de contratos devengan imposibles de cumplir para una de las partes, por lo que parece que puede ser alegable para que la perjudicada solicite una modificación sustancial del contrato tras probar que no ha sido responsable de la nueva situación fáctica, que la actual situación no era previsible cuando se firmó el contrato, que ha provocado una desproporción muy importante y que pretende la modificación del contrato, pero no su extinción. Somos conscientes que no es un tema simple, pero entendemos modestamente que sería un buen servicio al tejido empresarial que deudores, acreedores y también Jueces y Magistrados atendieran esa idea en interés de la recuperación de la economía para así salvar empresas y puestos de trabajo. Barcelona, junio de 2020.