Roberto Cortadas Arbat
Economista-Auditor, Administrador concursal
Consultoría Concursal, S.L.P.
José Manuel Guiral
Abogado, Administrador concursal
Consultoría Concursal, S.L.P.
El artículo 15 del Real Decreto/Ley 16/2020 de medidas frente al COVID 19 determina que en los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa. Se exceptúa de esta norma la enajenación de Unidades Productivas. Lo escueto de la norma requerirá que la práctica vaya determinando esta nueva vía de enajenación de activos. Pero trataremos aquí de dilucidar algunos puntos que nos parecen esenciales y que pasamos a señalar. 1. Formas de enajenación 2. Trámites que requiere la subasta extrajudicial 3. Entidad especializada 4. Que ocurre con las subastas ya aprobadas pero pendientes total o parcialmente de tramitación. 5. Publicidad de la subasta 6. La subasta electrónica 7. Asunción de los costes de la subasta Formas de enajenación En el procedimiento concursal los bienes del activo se enajenan de acuerdo con lo aprobado en el Plan de Liquidación presentado por el Administrador Concursal. Normalmente esa enajenación será por venta directa o por subasta según se determine en el Plan. En cualquier caso, los bienes con garantía real deberían enajenarse en subasta salvo que el acreedor transija en la venta directa. De realizarse a través de subasta ésta deberá realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) o la Ley Hipotecaria. Lo normal en caso de subasta es que se realice en sede judicial o electrónica y tal como especifica el artículo 636 de la LEC se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, con arreglo a lo previsto en esta ley. Lo novedoso del Real Decreto/Ley 16/2020 es que la subasta no debe realizarse en el seno del Juzgado, sino que el encargado del trámite será la Administración Concursal. La LEC en su artículo 636 determina que, para aquellos valores que no tengan un precio tasado, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo por medio de persona o entidad especializada o por subasta judicial. Por lo que se refiere a la Ley Hipotecaria y en concreto en el artículo 129.2 expone que la venta extrajudicial se realizará ante Notario. Hay que entender por tanto que una subasta extrajudicial no implica una libertad total para el Administrador Concursal, sino que deberá ceñirse a los conceptos que determina la LEC y la Ley Hipotecaria. Trámites que requiere la subasta extrajudicial En realidad, debe señalarse que el término extrajudicial parece excesivo. Una buena parte del trámite será judicial. Entendemos que la aprobación de la subasta deberá serlo por el Juzgado, así como las gestiones previas y en concreto las que determina el artículo 636 y siguientes y el 656 y siguientes de la LEC. Además, tendrá que ser, sin duda, el Letrado de la Administración quien ordene la subasta y en qué condiciones debe realizarse. El Letrado de la Administración deberá determinar fundamentalmente: ·Plazo para que la Administración Concursal concrete si opta por la subasta a través de empresa especializada o notarial. ·Caución que debería prestar la persona o entidad especializada (art. 641.2) ·Posibilidad de oposición de los acreedores personados, así como los privilegiados ·Forma de cubrir los costes ·Habilitación de la Administración Concursal para la formalización de la enajenación. ·Consecuencias de la subasta desierta. Delegada por el Juzgado la gestión de la subasta a la Administración Concursal pensamos que cualquier paso que se daba dar tiene que ser comunicado al Juzgado y muy especialmente los hechos siguientes: ·Fecha de la subasta ·Entidad especializada o Notario ante el que se realiza la subasta ·Resultado de la subasta Entidad especializada El artículo 525 de la LEC prevé que la subasta se realice a través de ““Persona o Entidad especializada”. El artículo 641 determina que será el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución podrá acordar, mediante diligencia de ordenación, que el bien lo realice persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate. Entendemos que a la vista del Real Decreto/Ley también se podría dejar a criterio de la Administración Concursal la intervención de la entidad especializada. Sigue el artículo 525 de la LEC diciendo que cuando los bienes a realizar sean inmuebles, la determinación de la persona o entidad a la que vaya a confiarse la realización y la de las condiciones en que ésta deba efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán convocadas las partes y quienes conste en el proceso que pudieran estar interesados. El letrado de la Administración de Justicia resolverá por medio de decreto lo que estime procedente, a la vista de las manifestaciones de quienes asistan a la comparecencia. Nos preguntamos si este trámite es obligatorio en la subasta extrajudicial o bien también puede delegarse este trámite a la Administración Concursal. Por lo que se refiere a las características de la entidad especializada la Ley se limita a especificar que la entidad o persona especializada debe ser conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate, sin mayores requisitos. Será pues responsabilidad de la Administración Concursal. el decidir su intervención y calibrar su oportunidad y competencia. En el mercado existen diversas entidades de este tipo. La LEC determina que cuando las características de los bienes o la posible disminución de su valor así lo aconsejen el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, con consentimiento del ejecutante, podrá designar como entidad especializada para la subasta al Colegio de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 626 se encuentren depositados los bienes muebles que vayan a realizarse. No se exigirá caución cuando la realización se encomiende a una entidad pública o a los Colegios de Procuradores. Entendemos que el Letrado en su delegación a la Administración Concursal deberá especificar si se debe designar al Colegio de Procuradores o entidad pública o se deja al albedrio del Administrador Concursal. Que ocurre con las subastas ya aprobadas pero pendientes total o parcialmente de tramitación. En los concursos en trámite pueden existir subastas ya aprobadas y que se les dio fecha que ha coincidido con el confinamiento. La pregunta que nos hacemos es si el proceso seguirá su trámite o bien se anulará la convocatoria y se reiniciará como subasta extrajudicial. La verdad es que al citado artículo 15 del Real Decreto/Ley 16/2020 nada dice al respecto. Entendemos que cada Juzgado deberá determinar lo que considere procedente pero la radicalidad del redactado hace pensar que cualquier subasta, aún con fecha fijada, será anulada y deberá reemprenderse trámite por el Administrador Concursal y que éste fije nueva fecha para una subasta extrajudicial. Igual ocurre con aquellas que ya se había iniciado el trámite, pero todavía no se había fijado fecha o estaba pendiente de algún hecho como tasación, comunicación a personados, etc. Entendemos que en este último caso el Letrado de la Administración de Justicia deberá dar las instrucciones necesarias para que la Administración Concursal asuma la responsabilidad de proseguir la tramitación desde el punto en que se encuentra. Publicidad de la subasta Normalmente es el Juzgado quien publicita la subasta, actuación fundamental para el buen fin de la misma. La LEC en sus artículos 645 y 646 regula los requisitos para bienes muebles y el artículo 668 para los inmuebles. Ello implica la publicación en el BOE, en el Portal de la Administración de Justicia y es conveniente también en medios públicos y privados. La pregunta que debemos hacernos y que no aclara El Real Decreto/Ley es quien debe realizar estos trámites, si el Letrado de la Administración o el Administrador Concursal. Entendemos que debería ser el Letrado de la Administración salvo que éste disponga de otra cosa ya que no queda claro que pueda ordenar estas publicaciones otra entidad que él. La subasta electrónica Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil ofrece la nueva posibilidad de que las subastas se realicen por vía electrónica lo que implica, a nuestro entender, una más amplia posibilidad de ofertantes y mayor transparencia. El artículo 645.1 de la LEC dice que será el Letrado de la Administración de Justicia ante el que se siga el procedimiento de ejecución quien ordenará la publicación del anuncio de la convocatoria de la subasta remitiéndose el mismo, con el contenido a que se refiere el artículo siguiente y de forma telemática, al “Boletín Oficial del Estado”. Igualmente, y solo a efectos informativos, se publicará el anuncio de la subasta en el Portal de la Administración de Justicia. No está claro que el Administrador Concursal tenga facultades para ordenar estas publicaciones y, por tanto, debería ser Letrado de la Administración quien lo ordenara. Asunción de los costes de la subasta La subasta comportará unos gastos determinados que van desde el coste de tasación hasta los del Notario y posibles anuncios. Una vez más nos encontramos con el problema de dilucidar que son “los gastos imprescindibles para la liquidación” y que tiene una prelación de pagos al amparo del artículo 176 bis de la Ley Concursal. Ni la Ley ni la jurisprudencia aclaran el tema. Cierto que el Tribunal Supremo declara en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia 225/2017 de 6 de abril que: “[e]l artículo 176 bis 2 LC, establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago. Con lo cual el Administrador Concursal puede considerar como imprescindible un gasto, pero puede que el Juez tenga otra opinión. Ante la duda consideramos que es prudente que en las condiciones de la subasta la Administración Concursal señale cuales son las costas inherentes a la subasta y que éstas serán a cargo del adjudicatario.